LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO
POR MARLENE SALAMANCA
¿Hasta que punto
tiene fuerza vinculante una circular emanada
de un superior jerárquico en una entidad territorial?
En el ámbito del
derecho territorial, la aplicación de las normas de derecho blando es una problemática
ya que las entidades territoriales se encuentran cada vez menos reguladas por
las fuentes formales de derecho y más por el universo de las normas de derecho
blando, práctica que afecta el principio de legalidad, la seguridad jurídica y
los derechos de las entidades territoriales, por cuanto sus competencias son
objeto de modificación.
Justamente, este es el
problema jurídico que intenta resolver el Profesor Alexander Sánchez Pérez*
para evitar que estas normas alteren el ordenamiento jurídico y causen lesiones
sobre terceros.
¿Pero que son
las normas de derecho blando? ¿Cómo se
manifiestan?
Son instrumentos
dúctiles de regulación que ayudan a desarrollar la función administrativa de
manera diferente, ágil y efectiva. Se encuentran ubicadas en la zona informal
de la actividad administrativa, entre las normas jurídicas abstractas,
generales e impersonales y los actos administrativos particulares, singulares y
concretos.
Explican de manera
pedagógica, la actividad informal de la administración, mediante actuaciones de las formas clásicas
de decisiones: decreto, reglamento, resolución, directiva, acuerdo, circular,
protocolo, carta de instrucciones, documentos conpes (Consejo Nacional de
Política Económica y Social), entre otros con los cuales se desarrolla de
manera coherente y dinámica el modo de aprehender la función administrativa,
representada por el uso de la reserva de
instrucción administrativa.
Las normas de derecho
blando se encuentran en una zona informal de la actuación administrativa, y
cada vez se acercan más a una zona gris
de ilegalidad, toda vez que se han caracterizado por su habilidad para generar
efectos jurídicos sobre terceros, inmunes al control judicial instigando una
suerte de insubordinación de las relaciones interinstitucionales del centro con
la periferia, vulnerando así el “principio de uniformidad” que gobierna estas
relaciones e instala un régimen jurídico homogéneo en todas las estructuras
territoriales.
¿Qué control de
legalidad tienen las normas de derecho blando?
Debido a que existe
en el ordenamiento jurídico un déficit de regulación normativa, existen
diversas manifestaciones de la reserva de instrucción que están
escapando al control. Por eso, dice Sánchez, se debería articular, a través de
un recurso especial en la jurisdicción contencioso administrativa, el ejercicio
de un control judicial sobre las expresiones informales de la administración.
Pues actualmente, podemos decir que las normas de derecho blando constituyen
una zona de inmunidad en Colombia.
En el Código
Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, en el
inciso 3º del artículo 84, determina que
las circulares de servicio y los actos de certificación y registro, son los
únicos que se incluyen para ser enjuiciados en sede de nulidad.
No obstante, existen las
circulares externas, que son una
categoría sui generis de la reserva de instrucción administrativa que el
ordenamiento jurídico ha incorporado y a pesar de ser norma de derecho blando,
está eximida del alcance de la zona gris, ya que tiene un régimen especial en
la actividad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y
control por parte del órgano rector de
un sector, es decir que producen efectos externos aceptables a la luz del
principio de legalidad.
La regulación que
despliegan los efectos de la circular externa, son erga omnes y debe producirse
en el marco de una relación especial de sujeción y al amparo de una norma
previa habilitante. Ej: Circulares de la
Superintendencia Financiera, sobre la vigilancia que ejerce sobre las Entidades
bancarias y financieras.
Así las cosas, queda
el reto al derecho administrativo de construir unos requisitos de
juridicidad para la producción de normas
de derecho blando, su respectivo control, mecanismos y garantías, ya que
actualmente el ordenamiento jurídico colombiano no cuenta ni con esa
normatividad, ni con los instrumentos de control que sancionen su ilegalidad,
lo que implica un riesgo para las bases fundacionales del Estado constitucional
y de derecho y las garantías a una tutela judicial pronta, completa y efectiva
de los derechos legítimos de los administrados (debido proceso, derecho de
petición, derecho de impugnación a decisiones, etc.)
*Abogado de la
Universidad Libre, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del
Rosario, magíster en Ciencia Administrativa y doctor en Derecho Administrativo
de la Universidad París II Panthèon Assas (Francia).
FUENTE: Clase Derecho administrativo Colombiano.
Docente Dr. Jairo Gonzalez Arjona.
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