LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO

LAS NORMAS DE DERECHO BLANDO

POR MARLENE SALAMANCA

¿Hasta que punto tiene fuerza vinculante una circular emanada  de un superior jerárquico en una entidad territorial?

En el ámbito del derecho territorial, la aplicación de las normas de derecho blando es una problemática ya que las entidades territoriales se encuentran cada vez menos reguladas por las fuentes formales de derecho y más por el universo de las normas de derecho blando, práctica que afecta el principio de legalidad, la seguridad jurídica y los derechos de las entidades territoriales, por cuanto sus competencias son objeto de modificación.

Justamente, este es el problema jurídico que intenta resolver el Profesor Alexander Sánchez Pérez* para evitar que estas normas alteren el ordenamiento jurídico y causen lesiones sobre terceros.

¿Pero que son las  normas de derecho blando? ¿Cómo se manifiestan?

Son instrumentos dúctiles de regulación que ayudan a desarrollar la función administrativa de manera diferente, ágil y efectiva. Se encuentran ubicadas en la zona informal de la actividad administrativa, entre las normas jurídicas abstractas, generales e impersonales y los actos administrativos particulares, singulares y concretos.

Explican de manera pedagógica, la actividad informal de la administración,  mediante actuaciones de las formas clásicas de decisiones: decreto, reglamento, resolución, directiva, acuerdo, circular, protocolo, carta de instrucciones, documentos conpes (Consejo Nacional de Política Económica y Social), entre otros con los cuales se desarrolla de manera coherente y dinámica el modo de aprehender la función administrativa, representada por el uso de la reserva  de instrucción administrativa.

Las normas de derecho blando se encuentran en una zona informal de la actuación administrativa, y cada vez se acercan  más a una zona gris de ilegalidad, toda vez que se han caracterizado por su habilidad para generar efectos jurídicos sobre terceros, inmunes al control judicial instigando una suerte de insubordinación de las relaciones interinstitucionales del centro con la periferia, vulnerando así el “principio de uniformidad” que gobierna estas relaciones e instala un régimen jurídico homogéneo en todas las estructuras territoriales.

¿Qué control de legalidad tienen las normas de derecho blando?

Debido a  que existe en el ordenamiento jurídico un déficit de regulación normativa, existen diversas manifestaciones de la reserva de instrucción que están escapando al control. Por eso, dice Sánchez, se debería articular, a través de un recurso especial en la jurisdicción contencioso administrativa, el ejercicio de un control judicial sobre las expresiones informales de la administración. Pues actualmente, podemos decir que las normas de derecho blando constituyen una zona de inmunidad en Colombia.

En el Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 2304 de 1989, en el inciso 3º  del artículo 84, determina que las circulares de servicio y los actos de certificación y registro, son los únicos que se incluyen para ser enjuiciados en sede de nulidad.

No obstante, existen las circulares externas, que son  una categoría sui generis de la reserva de instrucción administrativa que el ordenamiento jurídico ha incorporado y a pesar de ser norma de derecho blando, está eximida del alcance de la zona gris, ya que tiene un régimen especial en la actividad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control  por parte del órgano rector de un sector, es decir que producen efectos externos aceptables a la luz del principio de legalidad. 

La regulación que despliegan los efectos de la circular externa, son erga omnes y debe producirse en el marco de una relación especial de sujeción y al amparo de una norma previa habilitante.  Ej: Circulares de la Superintendencia Financiera, sobre la vigilancia que ejerce sobre las Entidades bancarias y financieras.

Así las cosas, queda el reto al derecho administrativo de construir unos requisitos de juridicidad  para la producción de normas de derecho blando, su respectivo control, mecanismos y garantías, ya que actualmente el ordenamiento jurídico colombiano no cuenta ni con esa normatividad, ni con los instrumentos de control que sancionen su ilegalidad, lo que implica un riesgo para las bases fundacionales del Estado constitucional y de derecho y las garantías a una tutela judicial pronta, completa y efectiva de los derechos legítimos de los administrados (debido proceso, derecho de petición, derecho de impugnación a decisiones, etc.)

*Abogado de la Universidad Libre, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario, magíster en Ciencia Administrativa y doctor en Derecho Administrativo de la Universidad París II Panthèon Assas (Francia).

FUENTE: Clase Derecho administrativo Colombiano. Docente Dr. Jairo Gonzalez Arjona.